Sobre la presente resolución podemos decir que se apeló en su solución al literal f) del artículo 19 del Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM (TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado) que a la letra dice:
Artículo 19.- Exoneración de procesos de selección.-
Están exoneradas de los procesos de selección las adquisiciones y contrataciones que se realicen:
(…)
f) Para los servicios personalísimos, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento.
(…)
Toda vez que la empresa Transit Buses S. A. C. incurrían en supuesta responsabilidad en no suscribir injustificadamente el contrato derivado de la Exoneración Nº 0008-2008-SUNAT/2G01100 1, toda vez que con fecha 12 de septiembre de 2008, la SUNAT convocó la Exoneración Nº 0008-2008-SUNAT/2G01100 para la contratación del servicio de publicación de avisos en medios de comunicación, toda vez que la referida empresa se encuentra dentro de los alcances de la Ley N.º 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, siendo que cuando presentó su propuesta no tomó como premisa la presentación de una carta fianza, sino la retención del 10% del monto del contrato. Sin embargo, la SUNAT le exigió un requisito adicional que no le era exigible al pertenecer al régimen de las pequeñas empresas, a pesar de estas circunstancias, la empresa realizó las gestiones para obtener la carta fianza solicitada de acuerdo al plazo solicitado; no obstante, ante la dificultad de obtenerla, el 01 de octubre de 2008, la empresa se comunico con el gerente comercial vía correo electrónico consultando sobre la posibilidad de emitir dos cartas fianzas en lugar de una, en razón de que la campaña solicitada era solamente de seis meses.
Dentro de los fundamentos que presentó el Tribunal de OSCE en el fundamento segundo se cita el artículo 148 del Reglamento, según el cual, la exoneración se circunscribe a la omisión del proceso de selección; aún cuando “los contratos que se celebren como consecuencia de aquella deberán cumplir con los respectivos requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías que se aplicarían de haberse llevado a cabo el proceso de selección correspondiente”, dicha situación responde a una necesidad concreta, manifiesta e impostergable, la misma que debe ser satisfecha de manera oportuna, evitando dilaciones de carácter ordinario que se generan durante la realización de procedimientos selectivos regulares, las cuales podrían producir mayores perjuicios al interés público que los que ocasione la omisión de un requisito exigido por razones de formalidad y transparencia administrativa.
Posteriormente cumple con definir el procedimiento de exoneración señalando que consiste en la elección de carácter extraordinario que realiza la Entidad en relación a una determinada persona pudiendo esta ser natural o jurídica, y que tiene como objeto de contratar directamente, sin acudir a mecanismos previos de selección y de concurrencia competitiva de ofertas; no obstante, dicha circunstancia extraordinaria no faculta a la Entidad a inaplicar totalmente las disposiciones en materia de contratación pública, sino que se elige al proveedor que cumple las características y condiciones establecidas en las Bases, por lo que mediando el consentimiento ambas partes se avocan a suscribir el contrato respectivo dentro del plazo previsto por la Entidad, siendo que esta eligió a TRANSIT BUSES, para brindar el servicio requerido, su decisión fue hecha publica en el SEACE en la misma fecha y notificada personalmente a la referida empresa a través de la Carta N.º 1845-2008/SUNAT-2G3100, siendo así en el plazo de dos días siguientes, Carta N.º 887-2008-SUNAT/2G3000, notificada el 18 de septiembre de 2008, la Entidad citó a TRANSIT BUSES para que asista a suscribir el contrato a más tardar el 02 de octubre de 2008, previa entrega de los documentos señalados en las Bases, entre los que figura la garantía de fiel cumplimiento. No obstante, vencido el plazo otorgado, no se perfeccionó el vínculo contractual aún cuando la Entidad cumplió las formalidades y procedimientos para la suscripción del contrato, notificando válidamente a TRANSIT BUSES, por lo que éste no puede sustraerse de su obligación de suscribir el contrato, salvo que exista justificación alguna, la cual debe ser acreditada fehacientemente.
De otra parte la empresa TRANSIT BUSES alegó que en la carta de citación Nº 887-2008-SUNAT/2G3000, la SUNAT indicó expresamente que debía presentar una carta fianza como garantía de fiel cumplimiento, con vigencia de un año, sin embargo esta misma es una empresa que se encuentra dentro de los alcances de la Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa; siendo así se sujeta al presupuesto de que al momento de presentar su propuesta no consideró como posibilidad la presentación de una carta fianza, sino la retención del 10% del monto del contrato, pese a lo cual, la Entidad le exigió un requisito adicional que no le era exigible al pertenecer al régimen de las pequeñas empresas, añade que pese a todos los hechos que jugaban en su contra, se apersonó a la entidad para comunicar las alternativas de solución que planteaba para enmendar los errores en que incurría, no obstante, el tribunal realizó una revisión de la documentación que obra en el expediente sin encontrar comunicación entre ambas partes en las que se cite su condición de pequeña empresa ni optado por la retención o que, en todo caso, le haya manifestado su imposibilidad de presentar la carta fianza requerida como garantía de fiel cumplimiento al amparo del artículo 213 del Reglamento, por tratarse de una pequeña empresa; aspecto que solamente habría sido planteado como argumento de defensa ante esta instancia administrativa
Más aún el Tribunal considera que la no suscripción del contrato se debió a causas imputables a TRANSIT BUSES, más todavía si se tiene en cuenta que el correo electrónico remitido el 01 de octubre de 2008 y la Carta con fecha 03 de octubre de 2008 que le remitió a la SUNAT dan cuenta que no se les otorgó la carta fianza debido a que el plazo solicitado de un año excedía el vencimiento de sus líneas de crédito otorgadas por el sistema financiero, asunto de su exclusiva responsabilidad y que resultó plenamente cognoscible con anterioridad a su participación, correspondiendo imponerle sanción administrativa la misma que deberá de graduarse con los siguientes parámetros:
Ø Naturaleza de la infracción que, en su caso, obedece a una cuestión de falta de responsabilidad y diligencia en su deber de perfeccionar el contrato, más aún si se tiene en cuenta que tenía pleno conocimiento de sus condiciones económico-financieras con anterioridad al otorgamiento de la buena pro y que, a la postre, habría sido determinante para la conducta omisiva del infractor. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la conducta del infractor reviste de una considerable gravedad en la medida que desde el momento en que la Entidad decidió contratar sus servicios, aquel se encontraba llamado a perfeccionar dicho vínculo, máxime si es conocido que ante un eventual incumplimiento se verían seriamente afectados intereses de carácter público así como retrasado el cumplimiento de las metas institucionales de la Entidad.
Ø El monto involucrado asciende a la suma de S/. 120 000,00 (Ciento veinte mil con 00/100 Nuevos Soles).
Ø Daño causado: La conducta del infractor retrasó la realización del servicio programado por la Entidad para difundir la cultura tributaria y orientar a los contribuyentes en dichos aspectos. Además, debe tenerse en cuenta que los hechos se han producido en el marco de una exoneración por servicios personalísimos.
Ø El infractor, quien no ha reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción, no cuenta con sanciones de inhabilitación previas.
Por los fundamentos expuestos el Tribunal procedió a sancionar a la empresa TRANSIT BUSES S. A. C. con trece meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 294 del Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente resolución.
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