domingo, 12 de diciembre de 2010

BASES IUSFILOSÓFICAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo integra una serie de temas básicos para el estudio del Derecho Constitucional. En ese sentido, se abordan aspectos históricos del Derecho Constitucional, conceptos fundamentales, sistema de fuentes en la Constitución, mecanismos de creación y modificación de la Constitución, los derechos fundamentales y mecanismos e instituciones de participación ciudadana. Así mismo, se estudian aspectos históricos del Derecho Constitucional Peruano, los Poderes del Estado que la Constitución establece (Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Ejecutivo) y algunas instituciones que tienen regulación constitucional y que son instituciones de mucha importancia en la construcción y consolidación del Estado social de Derecho que señala la Constitución, tales como, la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público, y la labor de los Municipios Locales asi como los Gobiernos Regionales. El estudio de esos temas se realiza mediante el planteamiento teórico de éstos y, se identifica su regulación en la Constitución Política del Perú de 1993 y sus reformas. Es decir, se ha pretendido identificar el tratamiento doctrinario con la regulación constitucional peruana.

Por lo tanto este trabajo no pretende cubrir todos los temas relacionados con el Derecho Constitucional en general, y el Derecho Constitucional nicaragüense, en particular, sino que busca como brindarle al lector una visión general que le permita poder entender los principales aspectos y particularidades de ciertos elementos que integran la Teoría de la Constitución. Pretende brindarle al que estudia por primera vez esta materia particular una visión general de la misma que permita poder entender los principales aspectos y particularidades del Derecho Constitucional nicaragüense y por supuesto de la Constitución Política de Nicaragua de 1987 y sus procesos de reformas. El lector también podrá encontrar bibliografía básica sobre los temas que se estudian. El texto contiene una bibliografía que se agrupa en correspondencia con los temas que se estudian.

Es un primer esfuerzo de quien escribe en presentar una obra coherente, sistemática y con visión integradora que permita un primer acercamiento a los temas de Derecho Constitucional considerados básicos para el tratamiento de la asignatura. Esperamos poder logar ese objetivo y que el material sea de utilidad y ayude a seguir profundizando sobre la materia del Derecho Constitucional en Nicaragua. Me resta agradecer a todos/as las personas que he tenido la oportunidad de impartir clases de Derecho Constitucional a nivel de Licenciatura y Postgrado en diversas Universidades del país. Ellos/as han sido fuente de inspiración y motivación. Sus comentarios y señalamientos han enriquecido el presente trabajo. Este trabajo está dedicado a ellos/as.

CAPÍTULO I. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

1. EL ESTADO COMO PRESUPUESTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

1.1 NOTAS PREVIAS O INTRODUCTORIAS

La noción de Constitución y de Derecho Constitucional que existe en la actualidad no es posible estudiarla sin antes hacer una referencia obligada al Estado[1]. El Estado es un elemento nuclear de la definición de Constitución. Toda Constitución se proyecta sobre un Estado[2].

Lo que hoy se entiende por Constitución se ubica en un período concreto de la historia de la humanidad. La idea de Constitución básicamente se desarrolla en los siglos XVI, XVII y XVIII. El Derecho Constitucional adquiere carta de naturaleza a partir de las revoluciones liberales a finales del siglo XVII en Inglaterra y también a finales del siglo XVIII en Estados Unidos (con la Declaración de Independencia 1776) y en Francia (con la Revolución francesa de 1789).

Las raíces más remotas de lo llamado Constitución se encuentran en el mundo griego y el romano. Sin embargo, la idea de Constitución y Derecho Constitucional cobra sentido “con la aparición del Estado moderno como sustrato esencial a partir del cual se van creando las condiciones objetivas que alimentarán”, como recuerda JIMÉNEZ ASENSIO, la aparición de ese fenómeno llamado constitucionalismo y de su expresión racionalizadora por excelencia que es la Constitución[3].

Lo conocido como “la constitución de los antiguos” se caracteriza por ser una serie de metas comunes que tienen como hilo conductor la disciplina social y política. La idea de constitución de los antiguos se centra en que una “comunidad política tiene una forma ordenada y duradera, en concreto una constitución”[4]. La construcción doctrinal de autores griegos como PLATÓN y ARISTÓTELES en su idea de “régimen mixto” y PERICLES O SOLÓN en sus experiencias de gobierno; así como autores romanos de la talla de PAPINIANO en su aporte doctrinal al Derecho Público resultan ser capitales en la evolución de los temas que venimos señalando.

Así mismo, la denominada “constitución medieval” (en palabras de FIORAVANTI), ha jugado un papel importante en la construcción o formación del Estado moderno y su desarrollo. Las ideas de reglas, límites pactos y contratos de equilibrio son una muestra de todo ello. Dentro de la experiencia medieval se puede ver la Carta Magna de 1215 en Inglaterra destacando la limitación de las prerrogativas reales, y la configuración de un espacio institucional denominado-consilium regni-, la cual suponía, como bien recuerda JIMÉNEZ ASENSIO, la previa existencia de una comunidad política compleja y articulada en ella misma, pero esencialmente unida, capaz de asegurar a cada ciudadano su lugar y función sobre la base de una ley fundamental[5]. En el constitucionalismo medieval de Inglaterra BRACTON aporta con su construcción doctrinal la idea de la noción de ley como consentimiento de aquellos sujetos a los que va dirigida en el papel de la costumbre que se transforma en ley y sólo puede ser modificada mediante los procedimientos y formas que condujeron a su aprobación, y también la transformación del consilium regni gradualmente en el Parlamento de Inglaterra aglutinando a las dignidades mobiliarias (Lores) como a las comunidades rurales y urbanas (comunes). Como nos recuerda, JIMÉNEZ ASENSIO, de BRACTON parte también la distinción también entre gobernaculum (entendido como el conjunto de poderes que corresponden al Rey para ejercer su función de gobierno) y jurisdictio (el conjunto de derechos y facultades de los súbditos que quedan fuera de la administración regia). Aquí ya el Poder del Rey se configurará como un poder limitado por el Derecho[6].

2. Factores que impulsan la creación del Estado moderno

En la creación del Estado moderno resultó ser de enorme importancia los denominados “medios de acción del Estado”. En tal sentido, el Derecho, la creación de un ejército regular y la configuración de una Administración con la formación de una burocracia que surge inicialmente vinculada a tareas de recaudación, y posteriormente se le asignan funciones de magistratura, consejo. Durante este proceso también se encuentra el proceso de secularización de la política como consecuencia del Renacimiento, la trascendencia de la Reforma, y la apertura de nuevos horizontes que conlleva al “descubrimiento”.

Los factores que influyeron de forma decisiva en la emergencia del Estado moderno como realidad política pueden sintetizarse de la siguiente manera:

a) Factores ideológicos o de pensamiento: La obra de MAQUIAVELO (El Príncipe); la aportación de BODINO a la construcción del concepto de soberanía en su obra (Los seis libros de la República), la obra de HOBBES en (El Leviatán) que implica desconcentrar el poder en manos del monarca, SPINOZA con sus disertaciones sobre ética y organización.

b) Factores históricos-políticos: Cabe destacar la crisis del sistema feudal, la crisis del Papado y del Imperio como fórmulas políticas que representaron la emergencia del poder del Príncipe (de los Reyes) frente a las unidades inferiores (señoríos) y superiores (Papado e Imperio). Este proceso fue bastante desigual. Así pues nos encontramos que durante un período convivieron las formas antiguas de organización política (“Las Ciudades-Estados”) con las formas nuevas (los primeros estados europeos: Inglaterra, Francia y España).

c) Factores religiosos: La crisis del mundo cristiano que condujo a la Reforma cuya consecuencia fue la autonomía de los Estados de inspiración “protestante” y que desembocó en las guerras de religión.

d) Factores culturales. Cabe señalar la aparición del Renacimiento (posición de centralidad del individuo) y el proceso de secularización de la política, y la consolidación de las “lenguas territoriales” producida como consecuencia del abandono poco a poco del latín como lengua de comunicación oficial.

e) Factores económicos: El “descubrimiento” y la aparición de nuevos mercados y los primeros procesos de colonización. Se fomenta la circulación del dinero y la banca adquiere un papel dominante. Las ciudades representan un foco de aparición de la pequeña burguesía (artesanos, comerciantes, profesionales liberales).

f) Factores sociales: La aparición de la burocracia y el ejército.

Antes de la aparición del Estado moderno la situación imperante era una dispersión del poder político. Existía una confusión de autoridades políticas (el Papado, el Imperio, los Señores Nobles, la Iglesia). La aparición del Estado moderno supondrá una concentración de la autoridad política.

3. Elementos del Estado moderno

El Estado es habitualmente definido por tres elementos: población, territorio, y autoridad política, poder, o soberanía[7]. Todo ello ha sido ampliamente estudiado por la Teoría General del Estado.

4. Estado y Nación

El ESTADO se ha tendido a identificarse con la NACIÓN dando origen a la noción de Estado Nación. Sin embargo la NACIÓN no constituye un concepto jurídico. El sentimiento nacional o de pertenencia a una nación aparece mucho más tarde que el ESTADO. La identidad entre NACIÓN y ESTADO es en la primera fase de construcción de la noción de Estado moderno. En el fundamento último de NACIÓN se halla la existencia de una comunidad caracterizada por una misma lengua y una cultura común así como por una experiencia histórica también compartida. La construcción de los Estados Nación será más una conquista de los siglos XIX y XX que de los primeros pasos de la formación del Estado Moderno.

CAPÍTULO II. BASES POLÍTICAS Y IUSFILOSÓFICAS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

  1. Inglaterra

El constitucionalismo como proceso, la idea de Constitución, y el Derecho Constitucional tienen como punto de arranque en Inglaterra. El constitucionalismo ingles es bastante singular. Inglaterra no tiene una Constitución escrita. A pesar de ello, no podemos hablar de que carece de Constitución. Tiene una especie de sistema de Constitución acumulativa o evolutiva caracterizada por su flexibilidad. El sistema constitucional británico dispone de un buen número de documentos constitucionales escritos sin disponer de una forma expresa de ley.

La no existencia de Constitución escrita o formal no implica que en su sistema no se encuentre inmersa la idea de Constitución como organización y limitación del poder. Inglaterra es pues, la patria del constitucionalismo y la variante constitucional de USA y Francia reciben una herencia inestimable de la experiencia acumulada en el caso ingles.

Las convenciones constitucionales juegan un papel importante en el funcionamiento armónico del sistema institucional. Las convenciones son una serie de prácticas que con el paso del tiempo se han incorporado al sistema y representan unas reglas fundamentales a seguir y respetar. Por ejemplo, el papel de la monarquía británica y la misma forma parlamentaria de gobierno se definen gradualmente a través de una serie de prácticas que se transforman con el paso del tiempo en convenciones constitucionales.

1.1 El constitucionalismo inglés

En el siglo XII la monarquía británica (reinado de Enrique II) había logrado una alta concentración del poder. Los poderes del monarca se verán limitados en un documento feudal que sirvió de precedente del constitucionalismo moderno denominado CARTA MAGNA de 1215. En dicho documento se reconocían una serie de derechos a determinado segmento de la población (y, por lo tanto, se limitaban los poderes del monarca). La limitación de las prerrogativas del Rey se produce también con la aparición del Parlamento. Desde un principio aparece la idea de monarquía limitada o de Constitución mixta cuando el poder del monarca queda subordinado al Parlamento. El nacimiento del parlamento inglés se produce a través de la CURIA REGIA y del CONSILIUM que en el siglo XIII se transforman en una reunión de los tres estamentos del reino (“de los que rezan, de los que guerrean y de los que trabajan”) y ya en el siglo XIV conocerá la separación de las dos cámaras (por un lado, los “comunes”, estos son los que trabajan, y por otro, los “lores”, el clero y la nobleza, es decir, de los que rezan y los que guerrean).

Por otro lado, cabe destacar que los fundamentos doctrinales del constitucionalismo inglés se encuentran en los siguientes autores:

1. HOBBES y su obra el Leviatán. HOBBES elabora una teoría contractualista del Estado, esto es, de un poder común, mediante el cual los ciudadanos conceden toda su fuerza individual a “un hombre o una asamblea de hombres que, mediante una pluralidad de votos, puedan reducir las voluntades de los súbditos a una sola voluntad”. En HOBBES aparece la idea del Parlamento como sujeto de representación de los intereses de un Estado o de una voluntad que era la estatal.

2. La idea de separación de poderes, poder constituyente vs. poderes constituidos, y garantía de la libertad y derecho de propiedad está presente en el pensamiento inglés durante el siglo XVII en autores como SIDNEY que señaló que “un Estado es más libre cuanto más separados están los poderes”, LOCKE en su obra Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. El concepto de monarquía mixta (Rey, lores y comunes) en la que los tres niveles institucionales colaboran en el poder legislativo va dando paso a la confirmación de la soberanía del Parlamento. Ahora bien, LOCKE representa un precursor de la teoría de la división de poderes puesto que su construcción está basada en la interrelación de poderes. Su construcción doctrinal parte de dos ideas básicas: la limitación del poder por el Derecho y el consentimiento de los gobernados, y por último, la supremacía del Parlamento como elemento principal. De esos presupuestos LOCKE formula la división de funciones entre lo que es la elaboración del Derecho y su ejecución. El aporte de LOCKE radica en señalar que el Legislativo y el Ejecutivo no pueden estar en las mismas manos si lo que se pretende es garantizar la libertad y la propiedad de los ciudadanos. LOCKE pretendió no solo una separación de las funciones sino también de sus titulares. Al final, LOCKE en relación a la teoría de la división de poderes tiene como aporte establecer el fundamento del equilibrio constitucional a través de una teoría parcial de la división de poderes. El Rey no podía legislar pero intervenía en la legislación; el Parlamento no podía ejecutar pero controlaba la ejecución. Todo ello garantizaba el establecimiento de límites efectivos al poder real y en menor medida al Parlamento. Esto generaba que en la doctrina constitucional se instaurara la teoría de la “balanced constitution” o del “checks and balances”, esto es el equilibrio institucional como eje de la limitación del poder. Lo que no aparece de forma clara en la teoría de LOCKE es el Poder Judicial aunque alguna referencia hace cuando habla de la función de juzgar y la imparcialidad de los jueces[8] como atributos necesarios en el estado de sociedad. En LOCKE también aparece implícitamente presente la teoría del poder constituyente y su distinción con los poderes constituidos, o lo que es lo mismo decir, en sus palabras, la distinción entre normas constitucionales y normas legislativas. También aparece la garantía de la libertad y de la propiedad de los ciudadanos.

1.2 Documentos importantes

La “Glorius Revolution” de 1688 dio origen al documento denominado “Bill of Rights” de 1689. Este documento que pasó a ser una convención constitucional tiene una notable influencia sobre las Declaraciones de Derechos norteamericanas y francesa. El Bill of Rights consagra la soberanía del Parlamento y el Rule of Law. A pesar del reconocimiento formal de la primacía del Parlamento el sistema inglés, producto de su práctica, se fue afianzando en la idea de equilibrio (Checks and Balances). En la medida que Inglaterra profundiza o avanza en la consolidación del régimen parlamentario la idea de control del poder gana fuerza.

  1. Estados Unidos de Norteamérica

Otro punto importante en la construcción del denominado movimiento constitucionalista y la idea o noción de Constitución en la actualidad, se encuentra en los Estados Unidos de Norteamérica en su Declaración de Independencia de 1776 y su Constitución de 1787.

Con la Constitución de 1787 aparece un proceso de racionalización que conlleva la redacción de una Constitución como texto escrito en el que el pueblo de Estados Unidos constituye una comunidad política y a través del cual se ordena el funcionamiento de las instituciones, y con sus matices, se recogen derechos de los ciudadanos. Esta Constitución cuya influencia de las principales doctrinas europeas de la época están presentes representa un movimiento constitucional con un concepto completamente nuevo de Constitución.

2.1 Influencias doctrinales

Entre los teóricos más importantes se encuentran LOCKE y MONTESQUIEU. Así mismo, podemos encontrar al inglés BLACKSTONE sobre la cultura jurídica de las colonias.

2.2 Principales documentos y aportes

El Acta de Independencia de 1776 y la Constitución de 1787 son los principales documentos acompañado de los escritos conocidos como EL FEDERALISTA. El Acta de Independencia aporta los siguientes elementos al constitucionalismo: a) La expresión con que abre el texto “We the people” deriva en que la voluntad del constituyente es la del pueblo; b) entre la Declaración de Independencia y la Constitución de 1787 las antiguas colonias aprueban una serie de constituciones escritas o reforman sus viejas cartas coloniales que representan un hito en el proceso de racionalización del poder. En dichos textos se marca una estricta separación de poderes como forma de rechazar la idea de gobierno mixto y balanced Constitution de Inglaterra, la protección de la propiedad, la división del Poder Legislativo en dos ramas, la independencia del Poder Judicial mediante la limitada duración de sus cargos de los jueces supremos. Ahora bien, en materia de Derechos el principal aporte viene de la Declaración de Virginia en 1776 elaborada por Georges Mason la cual fue aprobada unos días antes que el Acta de Independencia sirviéndole de base. En ella se recogen Derechos inherentes de los hombres como la igualdad y la libertad, se reconoce al pueblo como titular de la soberanía, se refleja con nitidez el principio de la división de poderes, y se contempla, entre otros derechos, el derecho a la libertad de expresión, la libertad religiosa, el derecho de reunión, el derecho a un proceso con garantías, etc. Ese amplio catálogo de derechos sirvió de ejemplo a los revolucionarios franceses a la hora de elaborar la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Por su parte, la Constitución de 1787 fue un texto que estructuró políticamente las instituciones del país. La Constitución era un texto escrito que racionalizaba y establecía la organización política del país. Dentro de sus grandes obras, entre otras, se encuentra la concepción de la doctrina de separación de poderes. En otros aspectos, una de sus grandes debilidades es el no reconocimiento de derechos, la ausencia de una Declaración de Derechos. La Constitución es un texto más bien pensado en la organización del Estado que en el reconocimiento de Derechos. A pesar de ello con el Bill of Rights (1791) y la incorporación de las primeras diez enmiendas a la Constitución logró corregir la carencia del texto constitucional en materia de derechos.

En síntesis, las aportaciones de estos documentos al constitucionalismo son las siguientes: a) se gesta la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos; b) la supremacía formal de la Constitución a través de las cláusulas de reforma; c) se hace efectiva la idea de equilibrio en el seno de un esquema de separación de poderes (“Checks and Balances”); d) se alumbró el presidencialismo como forma de gobierno; e) se crea el sistema federal (una auténtica revolución americana frente a la noción de soberanía); f) se apuesta por un modelo de base democrática; g) se crean las bases del fortalecimiento del Poder Judicial; h) se da luz a las primeras declaraciones de derechos; h) y se sientan las bases sobre las que se construirán posteriormente la noción de supremacía material de la Constitución o lo que es lo mismo decir la supremacía de la Constitución sobre las leyes de donde derivará el denominado control de constitucionalidad de las leyes.

  1. Francia

La tercera variante del movimiento constitucional arranca con la experiencia de la revolución francesa y años posteriores. Ese proceso revolucionario acabará con la monarquía absoluta y el Antiguo Régimen, y dará paso a la instauración de un sistema constitucional cuyos estandartes serán la libertad, la igualdad, y la defensa de la propiedad.

3.1 Inspiración doctrinal

MONTESQUIEU aporta a la doctrina constitucionalista moderna con su teoría de la separación de poderes los presupuestos básicos sobre los cuales se asienta el Estado liberal. Esta teoría se convierte en el paradigma del Estado constitucional. El planteamiento de MONTESQUIEU apoyó de modo complementario al de LOCKE. La teoría de la división de poderes gira en torno a la idea de garantía de la libertad cuya premisa fundamental consiste en evitar a toda costa el abuso del poder. MONTESQUIEU es receloso ante la idea de primacía del Parlamento. Por otro lado, la configuración del Poder Judicial es una de las aportaciones singulares de este autor. Para MONTESQUIEU el Poder Judicial se configura de forma modesta. Se trata de un Poder Judicial con escaso margen de autonomía, sin poder efectivo y que representa una aplicación mecánica del Derecho. La configuración del Poder Judicial como institución de control de los otros poderes no se encuentra presente en la tesis de MONTESQUIEU. Los revolucionarios franceses copiaron esta idea de MONTESQUIEU y diseñaron en el modelo francés un Poder Judicial nulo que obviaba el papel de freno institucional que recogía el modelo norteamericano. He allí un distanciamiento notable entre ambos modelos. Al final, MONTESQUIEU tuvo mayor influencia en el proceso revolucionario norteamericano que en el francés. La teoría de MONTESQUIEU está fundada sobre la noción de equilibrio. La estructura institucional en cuanto orden constitucional sirve para fijar límites y competencias de los diferentes órganos políticos que constituyen los distintos poderes. Las grandes contribuciones del autor francés a la Teoría de la Constitución en general y del Derecho constitucional en particular son: a) la especialización funcional de los poderes; b) el sistema de equilibrios y controles; c) el cuidadoso reparto de atribuciones cuyo fin último es la garantía de la libertad individual.

Por su parte, ROUSSEAU es otro teórico que aportó en mayor medida que MONTESQUIEU a los revolucionarios franceses. Este autor planteó la caracterización de la soberanía como indelegable, la superioridad de la ley como expresión de la voluntad general, la consideración de la separación de poderes como un dispositivo meramente técnico de división de funciones.

Por otro lado, la labor de SIEYÉS fue fundamental. La revolución se inspiró desde el punto de vista institucional en los postulados de este autor. La idea de primacía de la voluntad general expresada en la soberanía del Parlamento. La idea de soberanía nacional, sólo la nación tiene derecho a elaborar una Constitución. El concepto de Constitución se confunde con el de nación. Uno de sus mayores aportes al constitucionalismo revolucionario es la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos. Las leyes constitucionales (la Constitución) emergen como manifestación explícita del poder constituyente u originario, el resto de órganos son poderes constituidos. SIEYÉS también aportó su teoría de la representación. En el terreno de la práctica estos postulados de SIEYÉS en materia de distinción entre Poder constituyente y poderes constituidos carece de aplicación.

3.2 Principales documentos

La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de Agosto de 1789 es el documento emblemático del constitucionalismo. Este documento reconocía una serie de derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, unos derechos imprescriptibles. También, el documento recogía el principio de soberanía nacional y la ley como expresión de la voluntad general. Sin duda alguna el artículo 16 de esta Declaración es uno de los preceptos más citados y utilizados a lo largo de la historia: “Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes establecida, carece de Constitución”.

El otro documento es la Constitución Francesa de 1791. En el Preámbulo de la misma se reconoce la Declaración de Derechos. Se reconoce el principio de la soberanía nacional, un reconocimiento del voto bastante extendido con dificultades no para elegir sino para ser electo. La Constitución presenta un procedimiento de reforma de carácter rígido con imposibilidad de reformarlo durante un tiempo determinado. Se establece la supremacía formal del texto frente a las leyes. La Constitución sólo se puede reformar de acuerdo al procedimiento de reforma que ella misma estructura. La ley ocupa un papel preponderante en el sistema normativo.

CAPÍTULO III. NOCIONES FUNDAMENTALES PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO

1. El Estado

El estudio del Derecho Constitucional obligatoriamente tiene que partir de la idea o noción de Estado. En otras palabras, no se puede entender cabalmente el significado de lo que es Constitución y Derecho Constitucional sin hacer una referencia al Estado[9]. El Estado es el marco o presupuesto del Derecho constitucional. Ahora bien, definir el Estado no es una tarea sencilla. Existen múltiples definiciones desde ópticas y puntos de vistas muy diversos (definición histórica, sociológica, filosófica, jurídica) como autores que se han ocupado del tema. En tal sentido se ha dicho que el Estado es un “ente ideal” (PLATÓN), “sociedad perfecta” (ARISTÓTELES), “ser espiritual” (HEGEL, SAVIGNY), como una asociación política libremente fundada (ROUSSEAU), como una forma de “ordenación de la conducta humana” según KELSEN. En palabras de MARX el Estado es “un instrumento de dominación de clases”.

Sin embargo, es importante no perder de vista que en relación al Derecho Constitucional nos interesa la definición jurídica de la noción de Estado. En ese sentido, el Estado se entiende como “la manera de ser o de estar construida políticamente una comunidad humana” (PORRÚA)[10]. Es decir, en palabras de Carl Schmitt, el Estado es la “unidad política de un pueblo”[11].

Así pues, es comúnmente aceptado que el Estado es una forma específica de organización política cuyos componentes fundamentales o integrantes básicos según la llamada “doctrina de los tres elementos” son: a) el pueblo, b) el territorio y, c) el poder[12] o gobierno en su sentido más general también conocido como “autoridad política” o soberanía[13]. Desde el punto de vista del Derecho la noción de Estado es una ficción jurídica. Lo que es lo mismo decir: el Estado es una construcción de un concepto jurídico, es una institución, un conjunto de normas[14]. En tal sentido, se puede afirmar, como lo hizo JELLINEK en su momento, que la concepción jurídica del Estado es aquella cuyo objeto se localiza en “el conocimiento de las normas jurídicas que determinan y sirven de pauta a las instituciones y funciones del mismo”[15]. El Estado es una organización política fundada y regulada por el Derecho. El Estado, en definitiva, es “la organización territorial de una comunidad, dotada de un poder soberano y de un ordenamiento jurídico propio”[16]. Como se dijo, el concepto de Estado desde el punto de vista jurídico es lo que interesa tener presente cuando estudiamos el Derecho Constitucional.

2. El Derecho Constitucional

Usualmente el estudio del Derecho se suele dividir en Derecho Público y Derecho Privado. El Derecho Público es aquel que agrupa a una serie de sectores del Derecho cuyo objeto se centra en el interés común. El Derecho Público es aquel sector del ordenamiento que regula el ejercicio del poder del Estado orientado a obtener el bien colectivo. Por su parte, el Derecho Privado persigue el Interés de los particulares.

El Derecho Constitucional surge, como ya hemos visto anteriormente, en momento y contexto determinado. A finales del siglo XVIII en Europa Occidental y en Estado Unidos de Norteamérica. Para esa época ya está consolidado el Estado como “forma de organización típica de la comunidad política”. La realidad estatal se configura como el “marco” y el “supuesto” del Derecho Constitucional[17]. El Derecho Constitucional tiene como punto de partida o precedente un documento denominado la “Carta Magna” de 1215 en Inglaterra. Este es un documento feudal en el cual se limitan los poderes del Monarca y se reconocen una serie de derechos a determinado segmento de la población. Por otro lado, encontramos la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787. En dicho documento se plasma una Constitución como texto escrito en el que el pueblo de Estados Unidos constituye una comunidad política y a través del cual se ordena el funcionamiento de las instituciones. La Constitución de 1787 da lugar a un concepto de Constitución completamente nuevo. En tal sentido, como recuerda JIMÉNEZ ASENSIO, la Constitución aportó entre otras cosas al Derecho Constitucional la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, supremacía constitucional, separación de poderes mediante la fórmula conocida como “checks and balances”, estructuró políticamente la instituciones del país, creo el presidencialismo como forma de gobierno, el sistema federal de organización del poder estatal. Quizás la crítica más grande a esta Constitución era que no recogía una Declaración de Derechos, situación que fue corregida en 1791 mediante el “Bill of Rights”.

Ahora bien, el otro gran hito del constitucionalismo lo encontramos en Francia a través de la “Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de Agosto de 1789” es un documento que pretendió la demolición de las estructuras del viejo régimen y la instauración de la libertad y la igualdad. También la Constitución de 1791. Esta Constitución en coherencia con la Declaración de Derechos establece el principio de Soberanía Nacional, el principio de separación de poderes, una supremacía formal, es decir, el texto sólo puede ser reformado siguiendo el procedimiento que el mismo establece para su reforma[18]. Esos son los grandes hitos del Derecho Constitucional.

En síntesis, como nos recuerda LOEWENSTEIN “la historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, así como el esfuerzo de establecer una justificación espiritual, moral o ética de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la facilidad de la autoridad existente”[19].

2.1 Conceptos básicos de Derecho Constitucional

La expresión Derecho constitucional se suele utilizar de forma indistinta en un doble sentido o doble significado. Esto quiere decir, por un lado, la expresión Derecho Constitucional se refiere al conjunto normativo diferenciado dentro del ordenamiento y, por otro, a aquella disciplina jurídica especializada en su estudio.

A nivel de doctrina se suele discutir si el contenido del Derecho Constitucional lo compone exclusivamente las normas que están recogidas en un texto denominado Constitución, o por el contrario, si el Derecho Constitucional es lo recogido en la Constitución y, además las distintas normas de un ordenamiento que integran el denominado “sector constitucional”. Piénsese por ejemplo, normas en materia de Derechos Fundamentales, de organización del Estado, materia electoral, y en general, normas de protección de derechos y de regulación de la distribución del poder.

El Derecho Constitucional es la principal rama del Derecho Público. Como tal, le corresponde el estudio de la Constitución del Estado, y por tanto, en ella encuentran su fundamento las demás ramas del Derecho. El Derecho Constitucional ocupa una posición central en todo el ordenamiento jurídico-político de una sociedad organizada[20].

Para PIZZORUSSO, el Derecho Constitucional es aquella disciplina o sector del Derecho que tiene “como objeto fundamental el estudio de la Constitución de cada Estado”[21]. En ese sentido podemos afirmar que el Derecho Constitucional es aquella disciplina del Derecho que estudia la manifestación de voluntad del Estado expresada a través de un documento denominado Constitución[22].

Con todo ello, podemos afirmar que el Derecho Constitucional es el conjunto de “normas que regulan, en garantía de la libertad del individuo en una comunidad política organizada, las posiciones jurídicas fundamentales de los ciudadanos frente al Estado, y la distribución de poder entre los principales órganos de éste”. Estas normas “por su carácter fundamental y definidor del sistema jurídico, tienen generalmente el carácter de normas superiores”, en relación a su “rango y fuerza vinculantes”[23].

Las ideas de reconocimiento y protección de derechos de los ciudadanos y la organización del poder y establecimiento de mecanismos de control del mismo y el carácter de las normas son los grandes componentes que se encuentran inmersos en la definición tanto de Derecho Constitucional como de Constitución. En ambas definiciones encontramos presente varias ideas fundamentales: la idea de orden, de organización, es decir, de Estado, la idea de libertad del individuo en ese orden, en esa organización en la cual vive, y la idea de distribución o separación del poder entre los distintos órganos que configuran el Estado, y por último, la idea o noción de control. La Constitución es un conjunto de normas que representan el orden fundamental de una sociedad estatal.

2.1.2 Constitución

Por Constitución entiende RUBIO LLORENTE “un modo de ordenación de la vida social en el que la titularidad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados están reguladas de tal modo que éstos disponen de unos ámbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder. No hay otra Constitución que la Constitución democrática”[24].

La Constitución se entiende como norma suprema de un ordenamiento jurídico determinado[25]. Esta idea ganó terreno, primero, en los Estado Unidos de Norteamérica y posteriormente en Europa. En Estado Unidos aparece recogida en su Constitución (artículo VI párrafo segundo). En el continente europeo la idea de la Constitución como norma suprema se incorpora después de la II Guerra Mundial.

La Constitución es norma suprema debido a las siguientes características: Primero, la Constitución ocupa el lugar primario en el Sistema de Fuentes del Derecho y dentro de ella se establece el Sistema de Fuentes de la Constitución. Segundo, la Constitución en la actualidad recoge un procedimiento de elaboración de normas, los órganos facultados para elaborarlas y la jerarquía de las mismas. En términos generales es comúnmente aceptado dentro de la doctrina constitucionalista que la Constitución es fuente de las fuentes del Derecho.

La Constitución será norma suprema por su carácter tanto material como formal. Esto se traduce en su procedimiento de elaboración, reforma y contenidos. La elaboración y reforma requieren unos cauces jurídicos diferentes y más difíciles que las leyes ordinarias.

Por su parte, en sentido material se refiere a todo el contenido de una Constitución, es decir, todo lo que en ella se recoge (establecimiento de derechos y sus mecanismos de protección; organización territorial de un Estado; la distribución y ejercicio del poder es esa organización con sus respectivos controles; los mecanismos de defensa y garantías del texto constitucional).

En términos generales corresponde a los Tribunales Constitucionales, Cortes Supremas de Justicia, Salas especializadas, o a Jueces y Cortes (sistema mixto) la protección del contenido de una Constitución.

Los mecanismos de defensa y garantías se traducen en el control de constitucionalidad, la reforma constitucional (como garantías ordinarias de la Constitución) y los denominados estados de excepción y la suspensión de derechos como garantías extraordinarias de protección de la norma constitucional.

2.1.3 Supremacía constitucional

El principio de supremacía constitucional significa la superioridad de la Constitución en relación al resto de normas de un ordenamiento jurídico. La Constitución es una lex superior que obliga por igual a gobernantes y gobernados. La Constitución es una norma que tiene la peculiar condición de superioridad jurídica, lo que es lo mismo decir, goza de supremacía. La supremacía constitucional viene dada a la Constitución por diversos aspectos (formales y materiales) que ya hemos vistos pero merece la pena detenernos y recordar. La Constitución es la fuente primaria de creación y aplicación del Derecho (Sistema de Fuentes); posee supremacía jurídica dentro de un ordenamiento jurídico; se encarga de reconocer derechos y establecer mecanismo de protección de los mismos; organiza y limita el ejercicio del poder y crea mecanismo de control para hacer efectivos los límites. La Constitución es la norma primordial y fundamental de un ordenamiento jurídico determinado.

En el texto constitucional nicaragüense el valor normativo de la Constitución y la condición de supremacía en el ordenamiento jurídico se recoge en el artículo 182 el cual reza: “La Constitución Política es la carta fundamental de la República; las demás leyes está subordinadas a ella. No tendrán valor alguno las leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se le opongan o alteren sus disposiciones”. Además podemos también observarlo (carácter normativo) en otros artículos como el 45, 95, 97, 125, 129, 130, 150 inc. 1, 156, 165, 183, 187, 188, 189.

2.1.4 Rigidez Constitucional

Los principios de supremacía, rigidez y, como veremos posteriormente, control, están íntimamente vinculados entre sí. El carácter rígido de una Constitución o de la norma constitucional es en última instancia una consecuencia de la pretensión de actuar del principio de la supremacía constitucional. La rigidez es una técnica de reforzamiento de la supremacía.

La rigidez cumple funciones de garantía en la medida que al existir una diferencia de carácter formal de las normas constitucionales y ordinarias, como consecuencia lógicamente, del establecimiento de un procedimiento especial de revisión, ésta dota a las normas constitucionales de una eficacia condicionante de las ordinarias, y de una especial resistencia al cambio. Es importante tener presente que la técnica de rigidez debe ser observa y protegida por unos órganos determinados que permitan que la misma se cumpla y que de esa forma se garantice la supremacía de la Constitución.

El principio de rigidez constitucional o si se quiere decir, la técnica de rigidez como reforzamiento de la supremacía constitucional aparece recogida en el texto constitucional nicaragüense en los artículos 182-195. Todo lo regulado en relación al procedimiento de reforma de la Constitución nicaragüense de 1987 (artículos 191-195) Es una clara manifestación de lo que venimos manifestando. La Constitución es una norma pero no cualquier norma sino la norma suprema o fundamental del ordenamiento jurídico nicaragüense, goza de supremacía, de rigidez y como veremos seguidamente, también de control.

2.1.5 Control de constitucionalidad

El control de las normas constitucionales puede ser político o jurídico. Como resulta lógico, el control que nos interesa destacar es el jurídico, aquel control ejercido por un órgano de naturaleza jurídica, bajo un procedimiento y parámetros jurídicos previamente establecidos. Es decir, el control ejercido por un órgano de naturaleza político a pesar que se encauce dentro de un procedimiento jurídico previamente establecido y en donde se utilicen criterios o parámetros de oportunidad política, no es precisamente el control que pretendemos subrayar. Para preservar la supremacía de la Constitución así como su rigidez resulta necesario la existencia de un mecanismo de control que permitir lograr eso que ya hemos señalado (supremacía).

Normalmente los propios textos constitucionales determinan los órganos y los mecanismos a través de los cuales se ejercitará el control así como los agentes encargados de ponerlo en marcha. Existen sistemas donde el control lo realiza un Tribunal Ad Hoc creado específicamente para realizar esta tarea y son ellos los que tienen de forma exclusiva el monopolio del control de constitucionalidad de las normas. Por su parte, existen otros sistemas en donde el máximo órgano de los Tribunales de Justicia ejerce esta función. Y hay modelos en los cuales son órganos especializados denominados salas las que realizan el control de constitucionalidad. Hay legislaciones en las que la legitimación activa se encarga a pocos sujetos y, por tanto, resulta ser un sistema de legitimación activa restringida. En cambio, existen otros en los cuales las normas constitucionales o legales reconocen esta facultad a los ciudadanos. Ubicándose así en sistemas de legitimación amplia.

El texto constitucional de Nicaragua establece el control de constitucionalidad en diversos artículos. Podemos citar, el artículo 187, 188 y el 45. En nuestro sistema constitucional el órgano encargado del control de la constitucionalidad o protección de la Constitución es la Corte Suprema de Justicia ya sea a través de la Sala de lo Constitucional o el Pleno de la Corte y, además, los Jueces y Tribunales. Todo ello en armonía con la Constitución y la Ley de Amparo y Ley Orgánica del Poder Judicial. Pueden verse los artículos 164 incs. 3 y 4; artículos 20 y ss de la Ley de Amparo; artículo 5 Ley Orgánica del Poder Judicial.

Los mecanismos de control son: El Recurso por Inconstitucionalidad (art. 187 Constitución) y el Recurso de Amparo (arts. 45 y 188 Constitución). A estos mecanismos recogidos en la Constitución cabe agregar el establecido por la Ley de Amparo en los supuestos del 20-22 en lo denominado como “Inconstitucionalidad en casos concretos”. La Ley de Amparo y la Ley Orgánica del Poder Judicial regulan estas situaciones. Es importante recalcar que ambos instrumentos tienen fines y objetivos distintos.

El Recurso por inconstitucionalidad tiene como fin la protección de la norma constitucional frente al resto del ordenamiento. Que ninguna norma inferior a la Constitución violente o altere su contenido. Por ello se dice que es un recurso directo y abstracto de control de normas. Es un recurso que tiene su origen no en función de un conflicto de intereses concretos, sino simplemente por una discrepancia abstracta sobre la interpretación de la norma constitucional en relación con su compatibilidad con una ley singular. El recurso por inconstitucionalidad es un control abstracto de normas.

Por su parte, el Recurso de Amparo es un mecanismo cuyo fin es la protección de los derechos fundamentales o protección de Derechos y garantías constitucionales y libertades públicas. Se utiliza para proteger a un ciudadano específico en relación a vulneración de derechos recogidos en la Constitución. Aunque también cabe agregar que en nuestro sistema constitucional puede utilizarse como vehículo o cauce jurídico para solicitar la declaración de inconstitucionalidad de actos normativos. Por todo ello, nuestra opinión es que el Recurso de Amparo en nuestro sistema constitucional tiene o posee una doble naturaleza: Mecanismo de protección de Derechos y Garantías constitucionales y, mecanismo de control de constitucionalidad de normas inferiores a la Constitución que vulneren sus preceptos en materia de derechos. En ese sentido, el Recurso de Amparo, cuando se reúnen los requisitos específicos se puede utilizar como un mecanismo de control directo de normas aplicadas al caso en concreto.

En relación a la legitimación activa, la Constitución establece que en el caso del Recurso por inconstitucionalidad la legitimación la tiene cualquier ciudadano (art. 187), es decir, en nuestro sistema de control de constitucionalidad de la ley a través del recurso por inconstitucionalidad existe la acción popular. En relación al Amparo cabe señalar que de la Constitución se puede deducir que es el agraviado. Sin embargo, esta duda se despeja en la Ley de Amparo cuando se señala de forma contundente que el recurso debe ser interpuesto por parte agraviada (art. 23).

También sobre el tema es importante tener presente lo regulado en los artículos 20-22 de la Ley de Amparo en relación a la inconstitucionalidad en casos concretos y el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por ejemplo, el supuesto del artículo 20: El sujeto recurrente de una Recurso de Casación o Amparo; el artículo 21: El funcionario judicial o tribunal. Y el supuesto del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: La Autoridad Judicial o una de las partes en juicio que lo solicite. El control de constitucionalidad en nuestro ordenamiento jurídico-constitucional será abordado más detenidamente en otras publicaciones.


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